ARTIGO - AÇÕES AFIRMATIVAS: AMPARO CONSTITUCIONAL

Retirado do site Direitonet.

Versa sobre as ações afirmativas e sua legitimidade jurídica.

19/jul/2010
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Umberto Abreu Noce
Apesar de o termo Ação Afirmativa ter surgido nos Estados Unidos da América em 1960, quando o então presidente John F. Kennedy elaborou uma série de políticas de discriminação positiva, visando promover os negros a uma igualdade com os brancos em uma época onde havia um regime de segregação racial em seu país.Apesar de o termo Ação Afirmativa ter surgido nos Estados Unidos da América em 1960, quando o então presidente John F. Kennedy elaborou uma série de políticas de discriminação positiva, visando promover os negros a uma igualdade com os brancos em uma época onde havia um regime de segregação racial em seu país.

As primeiras demonstrações de políticas deste gênero surgiram na Índia na década de 1940, porém com o nome de Medidas Afirmativas, estas tinham como finalidade fazer com que o Parlamento Indiano fosse composto também por membros de castas inferiores. Contudo, a partir destas duas experiências, diversos países inclusive o Brasil vêm adotando medidas de descrímen positivo, visando reduzir desigualdades históricas e contemporâneas dentro de uma sociedade. O que se busca discutir neste texto é se o ordenamento jurídico Brasileiro agasalha a implantação de ações afirmativas no Brasil sem que haja desconformidade com os princípios constitucionais.

Para se discutir a validade destas ações sob a luz do Direito Brasileiro é necessário primeiro que se defina um conceito de igualdade, conceito este submetido a evoluções, distorções e adaptações no decorrer história da humanidade. Na Grécia e Roma antiga seria inaceitável defender uma igualdade como nos moldes atuais em um tempo onde a escravização e os privilégios a determinados grupos eram institucionalizados.
Com o advento da revolução Francesa e a consolidação dos ideais iluministas, criou-se o conceito de igualdade formal onde não haveria distinções perante as leis. Como um dos pilares da revolução Francesa, a igualdade civil ou formal apenas equiparou os cidadãos e o Estado perante a lei, que deveria ser obedecidas por todos impossibilitando-se assim o arbítrio por parte do chefe de governo, no entanto as desigualdades sociais e as exclusões de determinados grupos permaneceram inalteradas nas democracias liberais. Sobre este tema afirma o professor Mario Lucio Quintão:

“ Na democracia liberal, a igualdade política entre os indivíduos, meramente formal, engendrou uma sociedade desequilibrada. A livre concorrência favoreceu o acúmulo de bens pela burguesia em detrimento dos segmentos proletarizados(1)”. Configurando-se assim como uma mera formalidade que na verdade em muitos momentos aumentava a distância entre burguesia, que agora detinha poderes políticos e o proletariado que não tinha meios para exercer qualquer participação na vida política do Estado.
Nas democracias atuais este conceito da igualdade formal continua válido, no entanto com a evolução do Direito e da interpretação do princípio da isonomia contido nos textos constitucionais esta igualdade não deve limitar-se a eqüidistância entre todos os cidadãos na lei, deve-se procurar conjuntamente uma igualdade de oportunidades, condições e instrumentos para igualar os desiguais. Ao se oferecer condições para que segmentos historicamente excluídos ou em desvantagem na sociedade busquem ascensão social, visa-se efetivar uma igualdade material, ou seja, reais condições a todos de exercerem seus Direitos.

Sobre esta análise o ministro do supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes em decisão proferida frente a uma ação proposta pelo partido Democratas alegando descumprimento de preceito fundamental, diante a adoção de cotas para negros adotada pela universidade federal de Brasília(UNB), alega:
No limiar deste século XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias portas para a solução dos principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade.(2) Afirmação esta que serve para ilustrar a busca do conceito de igualdade latente nas democracias atuais, onde se busca uma nação fraterna, pluriculturalista e igual.
Deve-se interpretar o princípio da isonomia de maneira dinâmica com a norma desigualando os desiguais, tendo como meta a procura da igualdade material entre os cidadãos. O Direito deve através de leis possibilitar que esta meta constitucional seja alcançada, como referenda em sua obra Canotilho:

"a obtenção da igualdade substancial, que pressupõe e um amplo reordenamento das oportunidades: impõe políticas profundas; induz, mais, que o Estado não seja um simples garantidor da ordem assente nos direitos individuais e no título da propriedade, mas um ente de bens coletivos e fornecedor de prestações.".(3) Deve haver sim a igualdade formal com a garantia por parte do Estado que não haverá distinções de tratamento a determinados segmentos diante do ordenamento jurídico, no entanto é também papel do Estado a criação de ferramentas objetivando a promoção de determinados grupos historicamente excluídos do protagonismo social. Diferente do que alegam os contrários às ações afirmativas quando dizem que estas medidas ferem a constituição, na verdade estas encontram amparo no texto constitucional. A constituição da República Federativa do Brasil já em seu preâmbulo define como meta do Estado uma sociedade justa, igualitária pluralista e sem preconceitos, no mesmo sentido caminha o artigo 3º que contem o seguinte texto:

Art 3º – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

1. construir uma sociedade livre, justa e solidária;
2. garantir o desenvolvimento nacional;
3. erradicar à pobreza e a marginalização e
4. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.(4)

Mostra-se claramente neste texto a intenção de legislador que se criem políticas públicas de inserção social e de busca à justiça, com o intuito de erradicar as disparidades sociais e as injustiças. Medidas de descriminação positiva encontram legitimidade no Brasil não só no texto constitucional, mais também na convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial (1969) que foi ratificada pelo Brasil e traz em seu artigo 4º a afirmação de que medidas que visem possibilitar o progresso a grupos que necessitem de proteção não serão consideradas discriminatórias.

A experiência Americana ilustra claramente como as ações afirmativas contribuíram para a melhoria na condição de vida dos grupos por elas beneficiados. De uma nação onde os negros eram excluídos, segregados e não possuíam os mesmos Direitos dos brancos, os Estados Unidos da Norte América hoje apenas cinco décadas depois os mesmos que viviam na pele o preconceito tem um representante de sua etnia no cargo máximo do executivo em seu país.

Barack Obama o primeiro presidente negro da história Americana é um exemplo de que medidas de inclusão social são possibilitadoras de alterações de um Status Quo excludente e opressor. Sistema adotado comumente no Brasil como medidas de descrímen positivo as cotas nas universidades servem para garantir o acesso daqueles que se encontrem em posição de inferioridade na disputa pelo acesso ao ensino superior. Contrariando também os que afirmam que as cotas reduzem o nível das universidades, elas são geradoras de um pluralismo dentro do seu corpo discente criando assim um discurso e um diálogo universitário muito mais rico e diversificado.

Há de se ressaltar no entanto que no caso Brasileiro a distinção por cor e não por classe social mostra-se injusta, já que no Brasil não houve no passado recente uma discriminação institucionalizada. Ao se atender com as cotas os estudantes oriundos de escolas públicas, beneficia-se os membros já marginalizados na história nacional, segmentos estes que hoje lhes são oferecidos uma educação básica de péssima qualidade que lhes tira qualquer possibilidade de competir com igualdade por um vaga em universidades federais com aqueles que concluíram os estudos na rede privada.

Atendendo-se a estes estudantes automaticamente irá se atender ao negros, que são a maioria nas escolas públicas e a minoria nas universidades públicas. Há porém outras medidas afirmativas que podem ser desenvolvidas pelo Estado, que não deve apenas se ao sistema de cotas nas universidades.
Conclui-se então que as Ações afirmativas são um instrumento legítimo de correção de injustiças históricas e atuais contra as minorias, segmentos que sempre se viram alijados de uma participação mais influente na sociedade têm nestas medidas uma oportunidade de ascensão social. Não se configuram pois, como ações de beneficiar um indivíduo apenas por ele pertencer a determinado grupo mais sim como uma maneira de premiar o mérito daquele que mesmo pertencente a este grupo tradicionalmente excluído alcançou os méritos necessários para ser agraciado com uma política estatal. Deve se ressaltar no entanto que estas políticas não devem acontecer isoladamente e eternamente, são medidas de caráter provisório e necessariamente devem ocorrer concomitantemente ações de melhorias na educação e nas condições de vida da população em geral, para que as distorções sociais sejam finalmente erradicadas e medidas de descriminação positiva não se façam mais necessárias.

Notas e Referências bibliográficas:
(1) SOARES, Mario Lúcio Quintão. Teoria do Estado: Novos Paradigmas em face da Globalização. São Paulo. Atlas 2008 p.195.
(2) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão 186.Indeferimento de Liminar, 2009. p. 7
(3) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina. 1982. p. 306
(4) BRASIL. Constituição (1988). Artigo3º
ARISTÓTELES. A Política. .São Paulo. Martins Fontes. 2006 MAGALHÃES, José Luiz Quadros. Direito Constitucional. Tomo I. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.
GALLUPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferença: Estado Democrático de Direito a Partir do Pensamento de Habermas. Belo Horizonte. Mandamentos, 2002.
MUNANGA, Kabengele. O anti-racismo no Brasil. In: MUNANGA, Kabengele (Coord.). Estratégias e Políticas de Combate à Discriminação Racial. São Paulo: Universidade de São Paulo: Estação Ciência, 1996. p.79-94.
CRUZ, Álvaro Ricardo Souza Cruz. O Direito À Diferença: As ações afirmativas como forma de inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência. Belo Horizonte. Del Rey. 2005.

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